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El pasado 11 de octubre tuvo lugar el VI Congreso Internacional sobre Criminalidad Organizada Transnacional, donde Advocare Abogados estuvo presente gracias a la selección para su ponencia de un artículo escrito por nuestra compañera Cristina Ceccare.

Si no pudiste asistir, aquí te dejamos un resumen del artículo que Cristina Ceccarelli, abogada en Advocare Abogados, expuso sobre el Delito de Financiación de Terrorismo.

El análisis de nuestra compañera pretende, partiendo de la premisa de las conexiones existentes entre financiación del terrorismo y criminalidad organizada, destacar como los legisladores penales español e italiano han regulado el delito de financiación del terrorismo, determinando si cumplen con las exigencias requeridas por el legislador europeo.

Por lo que respecta a la vinculación entre financiación del terrorismo y criminalidad organizada, se trata de una amenaza dual que hoy en día protagoniza las agendas de seguridad internacional, presentándose como uno de los mayores focos de peligro para la democracia. Y por su propia naturaleza, es imposible de neutralizar desde un punto de vista exclusivamente estatal.

Por un lado, porque el terrorismo contemporáneo se presenta como un fenómeno sumamente complejo y difícil de tratar, que carece de raíces locales circunscritas y de una precisa identidad, cuyo campo de batalla es, potencialmente, el mundo entero.

Y por otro lado, porque la que podemos definir como nueva criminalidad organizada, se caracteriza por la destrucción de las barreras nacionales y por el desarrollo de lazos extra-nacionales.

Esa descentralización crea un punto de convergencia entre ambos fenómenos y ambas partes de la relación criminosa obtienen una serie de ventajas de su cooperación:

• por un lado, los grupos terroristas para cumplir con sus objetivos políticos y llevar a cabo los ataques, necesitan de financiación; financiación que les es ofrecida por los criminales organizados, a través por ejemplo de trafico de droga, falsificación de tarjetas, robo con fuerza en propiedades y vehículos, falsificación de documentación (en suma, actividades de delincuencia común);

• por otro lado, los criminales organizados a cambio de esa financiación piden protección en los negocios, o bien en las redes de transportes, o incluso la revelación de conocimientos relacionados con las estrategias terroristas, así como planes de supervivencia, capacidad de reacción, etc.

Por todo ello, en la materia juega un papel fundamental la visión de conjunto de la Unión Europea, la cual detecta que es de suma importancia tratar conjuntamente los dos fenómenos.

Entre las últimas intervenciones en esta materia, cabe señalar

• la Directiva 1673 de 23 de octubre de 2018, relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho Penal,

• la Directiva 843 de 30 de mayo de 2018 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo,

• y la Directiva 541 de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo.

De manera que, para hacer frente a las nuevas tendencias de la amenaza terrorista, la Unión Europea cuenta con un amplio abanico de normas a acatar por los Estados miembros, procedentes de diferentes Directivas complementarias entre sí que, bajo distintos puntos de vista, intervienen en relación con la manera en la que se financian y ejecutan las operaciones de los grupos terroristas.

Por lo que respecta al delito de financiación del terrorismo, la abogada realiza una comparativa entre el Código Penal Español y en el Codice Penale Italiano, donde cada uno tipifican:

• En el ordenamiento jurídico español, nos remitimos al artículo 576 del Código Penal, cuya última modificación se remonta a la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, la cual introdujo unos pequeños ajustes al Código Penal con la finalidad de atenuar las disconformidades presentes respecto del contenido de las últimas Directivas europeas en los ámbitos financiero y de terrorismo.

• En el ordenamiento jurídico italiano, el delito de financiación del terrorismo se encuentra recogido en el artículo 270 quinquies.1 del Codice Penale, introducido por la Ley 153/2016, de 28 de julio, la cual, ateniendo a los compromisos internacionales asumidos por Italia, introdujo tres nuevos delitos en materia de terrorismo.

Empezando por las similitudes entre las dos regulaciones,

1. tanto el legislador penal español como el italiano, acatan la fórmula utilizada por el artículo 11, apartado 2, de la Directiva (UE) 2017/541, castigando la conducta típica con independencia de que los fondos lleguen efectivamente a su destino y sean realmente utilizados. Se configura así un delito de mera actividad, el cual adelanta de manera significativa la punibilidad.

•  Otra similitud la encontramos en que, tanto el Código Penal español como el Codice Penale italiano, en la descripción de las conductas típicas del delito de terrorismo se utilizan términos vagos y potencialmente omnicomprensivos, así como cláusulas de cierre genéricas e indeterminadas.

• En el caso italiano “[…] raccoglie, eroga o mette a disposizione beni o denaro”,
  • En el caso español, se incluyen en el tipo doloso hasta siete verbos y la cláusula de cierre “[…] o realice cualquier otra actividad con bienes y valores […]”

Lo cual es susceptible de incluir, paradójicamente, cualquier tipo de actividad entre las conductas punibles.

En ese sentido, tanto el artículo 576.1 CP como elartículo 270-quinquies.1 adolecen de una grave falta de concreción y precisión, y se alejan de lo dispuesto por las Directivas europeas. Cabe recordar que aunque la actividad de financiación incluya, por su naturaleza, numerosas conductas, muchas de ellas reciben una respuesta penal concreta en otros tipos delictivos de terrorismo.

Un tipo penal debe ser claro, diáfano y definir con precisión la conducta que se quiere penalizar sin dar lugar a interpretaciones dudosas.

Entre las diferencias a destacar, la más significativa es la que concierne al elemento subjetivo del injusto.

Por un lado, el legislador penal español recoge en el artículo 576 CP un conjunto heterogéneo de conductas delictivas que pueden ser llevadas a cabo tanto con dolo (apartado 1) como por imprudencia (apartado 4), incluyendo en esta última la negligente omisión de los deberes emanados de la normativa sobre blanqueo de capitales y prevención de la financiación del terrorismo, es decir, las conductas omisivas de quienes se encuentran en la posición de garantes (entre ellos, abogados, procuradores, notarios, asesores fiscales y gestores financieros).

Se trata de una disposición que no responde a las exigencias de la Directiva 541 de 2017, pues esta requiere de manera explícita la concurrencia del elemento doloso, como requisito subjetivo esencial para que se dé el delito de financiación del terrorismo. Estas conductas no pueden constituir un delito de terrorismo en tanto carecen de intencionalidad, y por tanto, al carecer de ella, no pueden poseer naturaleza terrorista.

Por el contrario, en el Codice Penale italiano no se prevé una forma imprudente de comisión del delito de financiación del terrorismo. De manera que, a falta de previsión expresa en tal sentido, para que se configure la conducta típica, se requiere el conocimiento, por lo menos en el grado del dolo eventual, de que el sujeto, con la actividad de financiación llevada a cabo, está contribuyendo a realizar un específico hecho delictivo relacionado con el terrorismo.

Otra diferencia entre los dos ordenamientos la encontramos en relación con la respuesta punitiva prevista para la comisión del delito, pues el legislador penal español castiga la conducta con la pena de prisión de 5 a 10 años, con previsión de dos supuestos agravados, mientras que la respuesta punitiva del legislador penal italiano es más severa: de 7 a 15 años para las actividades de “recabar, erogar o poner a disposición”, y de 5 a 10 años para las actividades de “depósito y custodia”.

En definitiva,

se constata una vuelta de tuerca punitivista, plasmada en un adelantamiento de la barrera de la punibilidad, que responde a razones político-criminales y provoca una peligrosa extensión del derecho penal.

En particular,

1. Tanto legislador penal español como legislador penal italiano deberían plantearsereformar el tipo objeto de este estudio y sustituir la cláusula de cierre genérica por conductas concretas y determinadas.

• Por otro lado, y en aras de actuar conforme a las exigencias de la Directiva (UE) 2017/541, el legislador penal español debería suprimir el apartado 4 del artículo 576 CP, pues el legislador europeo requiere expresamente el elemento de la intencionalidad.

Además, las conductas delictivas del 576.4 CP pueden ser reconducidas a la forma imprudente del delito de blanqueo de capitales, recogida en el artículo 301.3 CP, pues en ambos casos, estamos frente a conductas omisivas de quienes se encuentran en la posición de garantes.

A este respecto, cabe señalar que el delito de blanqueo de capitales, tal y como se encuentra recogido en el artículo 301 del Código Penal español, se diferencia de manera significativa respecto de lo que se recoge en el Codice Penale italiano, artículo 648-bis.

Y eso porque, en el caso español el legislador tipifica, por un lado, el blanqueo doloso en los apartados primero y segundo del artículo 301 CP, recogiendo hasta cinco comportamientos diferentes como constitutivos de blanqueo de capitales doloso; y por otro, en el apartado tercero recoge una forma de blanqueo imprudente [“Si los hechos se realizasen por imprudencia grave”].

Y en este último supuesto se deja al intérprete la tarea de analizar de manera detallada detallado las circunstancias del caso: cuando se trata de blanqueo imprudente el descuido de los deberes de diligencia debida tiene que ser manifiesto, grave, y no susceptible de valoraciones en abstracto; el riesgo que se produce como resultado de dicho descuido tiene que ser susceptible de provocar una lesión efectiva del bien jurídico protegido. De manera que, sólo se cometerá blanqueo imprudente cuando, pese a ignorar su origen, el sujeto activo debió haber presumido que los bienes tenían un origen ilícito.

Por lo que respecta al caso italiano, el reato di riciclaggio ex art. 648-bis CP italiano, nos demuestra de manera clara que, en Italia, NO EXISTE UNA FORMA IMPRUDENTE DEL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES.

El elemento subjetivo del injusto está constituido por el DOLO GENÉRICO: se requiere el conocimiento y la voluntad de sustituir, transferir el dinero que procede de actividades ilícitas, o llevar a cabo otras operaciones cuyo objetivo es ocultar la procedencia de los fondos.

Si bien hay autores que consideran que el delito de blanqueo de capitales pueda llevarse a cabo con dolo eventual, lo cual se produce cuando el sujeto activo visualiza la concreta posibilidad, aceptando el riesgo, de la procedencia delictiva del dinero recibido e invertido, según la opinión de un buen sector de la doctrina, es inaceptable afirmar la existencia de un delito de blanqueo por dolo eventual. Puesto que el objeto del dolo en el delito de blanqueo de capitales es el evento peligroso, el sujeto activo tiene necesariamente que tener conocimiento pleno de la procedencia ilícita del bien. Por otro lado, se trata de un delito de mera conducta y de peligro concreto, por lo cual la acción del sujeto activo tendrá que resultar concretamente idónea para disimular el origen ilícito de los bienes; consecuencia lógica es la imposibilidad de que el delito se configure en una forma omisiva o que pueda configurarse un concurso omisivo en conductas activas.

En este sentido se ha pronunciado también la Corte di Cassazione italiana, en su sentencia de 26 febbraio 2019, n. 8473, según la cual “integra il delitto di riciclaggio il compimento di operazioni consapevolmente volte ad impedire in modo definitivo od anche a rendere difficile l’accertamento della provenienza del denaro, dei beni o delle altre utilità […]”. Una vez más aparece el elemento de la intencionalidad.

Ceccarelli concluye su análisis diciendo que las legislaciones vigentes constituyen un claro ejemplo de la tendencia del actual discurso penal, dominado por el interés en establecer niveles máximos de seguridad, aunque ello provoque la flexibilización de los derechos y garantías constitucionales. Como advierten algunos autores como Muñoz Conde, el legislador parece volver a introducir en el ordenamiento la vieja y denostada figura de los delitos de mera sospecha, difícilmente compatible con los principios básicos de un Estado de Derecho como la intervención mínima y la proporcionalidad de las penas.